国家发展改革委法规司举办特许经营协议争议
解决国际研讨会

2017-04-01 07:31 来源: 发展改革委网站
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为明确基础设施特许经营协议争议解决途径,保障特许经营协议当事人合法权益,促进特许经营规范有序发展,近日,国家发展改革委法规司会同英国驻华大使馆共同举办特许经营协议争议解决国际研讨会。来自最高人民法院、国务院法制办、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、仲裁机构,以及有关高校、企业和咨询机构的代表和专家参加了此次研讨会。

会议认为,争议解决对增强特许经营等PPP项目法律确定性有重要意义,高校多元的争议解决机制不仅可以在纠纷发生时保障各方合法权益,还可以促使相关方对可能出现的风险形成正确的认知。确定适宜的争议解决机制既有利于吸引民营企业和外资企业积极参与特许经营等PPP项目,也有利于公共利益保护。专家和企业代表认为,我国特许经营三十余年实践,有关争议较多通过民事诉讼和仲裁解决;从国际经验来看,绝大多数国家均承认特许经营协议或PPP协议的民商事性质,并允许进行仲裁。有专家认为,我国行政诉讼法修订后,行政诉讼似应作为补充救济渠道,在民事途径无法妥善保护合同权益或社会公共利益时适用。

下一步,我们将就特许经营协议争议解决问题走访全国人大、最高人民法院等,结合国内外理论和实践深入研究,提出制度化解决方案。

附件

特许经营协议争议解决国际研讨会
会议纪要

一、会议时间

2017年3月24日(周五)下午

二、会议地点

新疆大厦贵宾楼三层贵宾厅

三、会议背景

本次研讨会由国家发展改革委法规司和英国驻华使馆共同举办,由英国繁荣基金给予支持,研讨会目的是围绕特许经营协议争议解决的国际、国内制度建设和实践经验进行深入研讨和交流,为完善我国特许经营协议争议解决的制度提供参考和借鉴。

四、会议情况

经过专家研讨,本次会议主要达成以下共识:

(一)特许经营协议争议解决对于增强PPP项目法律确定性具有重要意义。

PPP项目无论采取何种具体的合作模式和合约类型,都需要稳定的法律体系和合理机制作为保障。高质量的争议解决机制不仅可以在纠纷发生时保障合法权益,还可以促进相关方对可能出现的风险形成正确的认知。特许经营协议是PPP合作的基本模式,因此强调特许经营协议争议的解决模式有助于增强法律的确定性,对于鼓励社会资本参与PPP合作具有建设性意义。

(二)特许经营协议性质可能更倾向于民商事合同,但须在现有立法整体框架之下,对特许经营协议争议解决展开讨论。

1、从合同性质看,由于政府的签约代表或授权机构可能是国有公司,因此可能无法将特许经营协议完全定性为政府和企业之间的行政行为。

2、从合同目的看,对社会资本方而言,社会资本或其设立的项目公司与政府签订合同,提供公共服务和产品,最终是为了实现其商业目的,实现合理利润。对政府而言,特许经营不仅是公共权力和义务在一定期限、条件下的让渡,同时更是借助社会资本的优势来实现公共产品和服务的有效供给。

3、从可协商性看,特许经营协议条款的可协商性很大,和行政协议有本质区别。例如,采用竞争性磋商、两阶段招标法时,允许对条款和条件进行协商。

4、因此,虽然特许经营协议可能涉及到授权和行政权利的行使,具有一定混合性质,但其实质更倾向于民商事合同,而非行政协议。

5、但是,由于全国人大已经在《行政诉讼法》中将政府特许经营协议纳入到行政协议范畴,规定特许经营协议争议应当适用行政诉讼,因而应在现有立法整体框架之下,对争议解决进行讨论,厘清一是是否纳入行政协议范围就必须提起行政诉讼,二是是否属于行政协议就必须适用行政诉讼,或者是否可以诉由为基础来决定是行政争议还是民事争议等问题,找到一个可接受的合理途径。

(三)处理好PPP合同与特许经营协议的关系。

1、PPP项目强调政府和社会资本双方是平等、公平、长期的合作伙伴关系。PPP的第一个P(Public)——政府方确实具有公共属性,如何在法律上体现公共属性、保护公共利益,但同时保持PPP合同双方地位的平等,平衡公共利益和企业商业利益,值得思考。

2、特许经营权的授权是否属于公权力主体的授权行为有待商榷;在合同约定权利及合同履行时,可能也并不涉及政府方的公权力问题(包括行政权和监督权等)。此外,政府自身是否有缔约能力,政府以让渡特许权的身份参与民事合同是否有法律依据,政府让渡特许权之后,责任平台公司是否能够完全承担责任,以及公法是否可以调整政府、社会资本、使用者三者之间复杂的关系等问题都需要厘清。

3、近两年来,许多PPP项目签订了PPP合同,其条款和条件的设置与过去常用的特许经营协议很像,但并未提及“特许经营”,也没有特许经营权授予的环节,如果把特许经营协议定义为行政协议,则如何定性特许经营协议与PPP项目合同,如何处理特许经营协议与PPP项目合同的关系,有待商榷。

(四)要在行政诉讼之外,为仲裁裁决留出空间。

1、公共利益和私人利益并不是完全对立的,对公共利益的保护是对私人利益最大的保护。行政诉讼、民事诉讼、仲裁都是保护公众利益的方式。

2、考虑到断案人员专业性、特许经营项目复杂性、争议解决时效性、独立性、保密性、灵活性及国际执行性等方面,仲裁甚至可能优于诉讼。我国的行政法传统和行政诉讼力量相对缺乏,独立司法环境的营造、行政诉讼能力的建设、政府诚信履约机制的建立都需要一个较为长期的过程。

3、采取行政诉讼并不等同于一定能够保护政府或其代表的公共利益,同时,地方政府的胜诉率提高也并不等于公共利益受到保护。

4、我国特许经营已有近三十年经验,过去特许经营协议双方基本按照平等法律关系的角度处理争议问题。如将近三十年的惯例完全推倒重来,将特许经营协议归类为行政协议,要求采用行政诉讼,可能引起一定的抵制情绪。同时也需处理好存量项目中对争议解决方式的约定条款和行政诉讼法及最高法司法解释之间的关系。

5、从实践看,大部分社会资本(包括国企、民企和外企)对行政诉讼持有疑虑,尤其是反对强制在项目所在地展开法律诉讼,而更倾向于采用仲裁、民事诉讼解决争议。外企进入项目时,由于顾及政治、法律等不确定性,一般要求合同中必须约定可以依据国际仲裁的条款。

6、从技术层面看,如果确有政府授权,且在公共服务和产品供应方面有公权力的行使,可以考虑“二分法”,即可以将争议的原因进行区分,当政府行使公权力或行政权力时引起争议,则采用行政诉讼;其他不涉及政府职能、不涉及法定问题的争议,尤其是仅涉及合同履行、合同效力的争议,则可以采用民事诉讼。简言之,行政争议归行政诉讼,民事争议归民事诉讼或仲裁。

(五)不论我国的PPP制度是保持特殊性还是与国际惯例保持一致,都应经得起实践检验,利于长远发展。

1、全球经验表明,绝大多数国家对特许经营协议或PPP合同争议救济适用仲裁。英美法系国家并不将行政诉讼当做一类单独的诉讼对待,而是全部作为民商事合同来处理,采用民事诉讼或仲裁。只有少部分大陆法系国家才讨论合同性质的划分、讨论合同争议解决是采用行政诉讼还是民事诉讼。

2、在英国,由于PFI项目时间长、金额大、关系公私两部门合作,因而可能更为关心的是合同条款调整机制的设计,尽可能避免争议的产生。

3、德国在《反限制竞争法》第四章专门规定了特许经营的条款,超过500万欧元的特许经营项目属于《反限制竞争法》规定的内容。而由于《反限制竞争法》性质上属于私法规范,因此特许经营协议属于私法合同,由私法民事法院管辖。低于500万欧元的特许经营项目,大部分主流观点认为也应由民事法院管辖争议解决。

4、在中国台湾,2015年修订《促进民间公共建设法》提出,当争议协调无果时,可以提起仲裁。

5、无论是采用司法途径还是仲裁,最基本的一点是用公平、公开、公正的程序解决争议。与此同时也应关注守约机制的建设,公权力的规制、PPP条款本身的优化,以及合作双方履约能力、契约精神的培养。

责任编辑:张维
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